贾永健,法学博士,河南大学法学院校聘副教授,开封市龙亭区人民检察院副检察长

澳门新葡亰网站 1

摘要
国家监察体制改革实现了党对反腐败工作的集中统一领导,深入推动了国家治理的现代化。但是,本次改革对检察机关反贪反渎职能的剥离客观上有可能减弱检察权威,给尚不成熟的行政公益诉讼带来挑战,使检察机关对行政机关违法失职行为的监督和调查更为不易。这就要求行政公益诉讼必须重构当前的制度模式,与监察体制改革实现有效的协调衔接。当前可与国家监察机关建立贯穿行政公益诉讼全过程的协同联动机制,形成保护公益的强大合力;将来可以探索建立由监察机关作为专门调查机关,检察机关作为专门起诉机关,法院作为专门审理机关,三者分工负责、相互配合、相互制约的“调查—起诉—审理”分立的科学模式。

2017年6月27日,全国人民代表大会常务委员会作出决定,修改了《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法),正式赋予检察机关依法开展行政公益诉讼工作的职能。随着检察机关提起行政公益诉讼工作的全面展开,如何完善举证责任问题成为确保公益诉讼程序有效进行,公益诉讼立法目的得以实现的重要课题。检察机关在行政公益诉讼中应当承担怎样的举证责任,既是关系行政公益诉讼开展的具体问题,也是关系法律理念的原则问题。

关键词:
行政公益诉讼;检察机关;国家监察体制改革;查诉审分立;反贪反渎

一、检察机关提起行政公益诉讼举证责任分配的特殊性

基金项目:
河南省哲学社会科学规划年度项目(2018CFX021);河南大学青年科研人才种子基金(jbkyzz047)

行政诉讼法第三十四条第一款规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”根据这一规定,在一般的行政诉讼案件中,由作为被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。但对于检察机关提起行政公益诉讼时举证责任该如何分担,法律却没有明确规定。

近年来,人民群众在安全、环境等方面的公益需求日益高涨,我国公益诉讼特别是行政公益诉讼进入了快速发展阶段。2015年7月1日,全国人大常委会授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点;2017年6月27日,又修改《行政诉讼法》,正式在法律上确立了检察机关提起行政公益诉讼制度;2018年3月2日,《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《两高解释》)正式实施,进一步明确了检察机关提起行政公益诉讼的诸多具体问题。

结合检察公益诉讼制度理论与实践,检察机关提起行政公益诉讼与传统行政诉讼在举证责任分配方面有一定区别。首先,在符合起诉条件的证明上比传统行政诉讼要严格。其次,传统行政诉讼当事人一般情况是行政行为的相对人或者相关人,需要提交原告与被诉行政行为具有利害关系的材料。而行政公益诉讼中,基于检察机关原告资格的特殊性,检察机关不需要证明自己与具体行政行为存在利害关系。再次,传统行政诉讼一般不包含公益内容,检察机关提起行政公益诉讼则需要双方对公益的部分进行举证。例如环境类案件就要对构成侵权的要件进行举证。最后,行政公益诉讼不仅是对行政机关行政行为的监督,还是对国家与社会公共利益的一种保护,而现实中对公共利益的损害可能是因为行政机关的不合理行为引起的,因此双方举证的内容可能包含行政行为是否具有合理性。

就试点情况来看,当前我国行政公益诉讼模式还不能充分满足人民群众日益增长的公益需求,行政公益诉讼与国家监察体制改革存在诸多不协调之处。行政公益诉讼如何与监察体制改革有效协调衔接,实现破局发展,是其在新时代必须思考的重大课题。

二、对行政公益诉讼举证责任分配的认识

基于以上问题,本文首先提出国家监察体制改革下行政公益诉讼面临的挑战与困境,然后分析当前学界“扩张检察权”之传统方案的困局,最后提出行政公益诉讼与国家监察体制改革“化干戈为玉帛”、化挑战为机遇的可行路径,即构建检察与监察协调衔接、协同推进行政公益诉讼破局发展的近期与远期机制,重构当前检察机关提起行政公益诉讼的模式。

对检察机关在行政公益诉讼中举证责任分配问题主要有以下3种观点:1.行政公益诉讼中的原告检察机关与被诉行政机关具有对等的法律地位,拥有足以与行政机关抗衡的公权力,并非诉讼中的弱者。故举证责任倒置在行政公益诉讼中并不适用,应实行“谁主张,谁举证”,由检察机关承担主要举证责任。2.行政公益诉讼举证责任分配不应突破行政诉讼“举证责任倒置”规则,被诉行政机关应当证明被诉行政行为的合法性。3.为了更好地维护国家利益和社会公共利益,检察机关是行政公益诉讼的原告,被告行政机关应当承担主要举证责任。

一、行政公益诉讼面临的现实与理论困境

笔者以为,行政公益诉讼的关键不是公益诉讼原告人能不能证明行政机关违法行使职权或者不作为,而是行政机关能不能证明自己没有违法行使职权或者已经积极作为。因此,检察机关是特殊的公益诉讼人,在行政公益诉讼中检察机关应当承担次要举证责任。

本轮的国家监察体制改革全面整合了反腐败力量,实现了对行使公权力的公职人员监察全面覆盖,建立了集中统一、权威高效的国家监察体系。然而,它对检察机关反贪反渎职能的剥离,在一定程度上影响了检察权威。检察机关提起行政公益诉讼也因此面临挑战,陷入诸多现实与理论困境。

三、从行政诉讼法及其司法解释看检察机关的举证责任

检察机关监督“违法行政行为”力不从心

从行政诉讼法看检察机关的举证责任

根据最高人民检察院和最高人民法院的相关规定,检察机关发现“行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”后,首要的工作就是调查核实违法行政行为是否存在;如果存在,还需进一步收集调取相关证据,然后在此基础上进行诉前程序以及提起诉讼。其中,调查取证作为行政公益诉讼程序的前提和基础,实际运行并不顺畅,以致成为行政公益诉讼试点中公认的薄弱环节[1]。

行政诉讼法对于行政诉讼被告行政机关、原告在举证责任的划分上是有显著倾斜的,被告行政机关承担的举证责任明显多于原告应当承担的责任。在目前的行政诉讼法框架内,行政公益诉讼中的检察机关在诉讼地位上最为接近原告的诉讼地位;从法解释学的角度看,行政诉讼法无需专门规定行政公益诉讼中的举证责任分配问题,检察机关、被告行政机关在行政公益诉讼中所应当承担的举证责任应当主要适用行政诉讼法关于原告、被告举证责任的规定。

一是调查取证的法定依据不足。《两高解释》第22条规定,检察机关提起行政公益诉讼时应当提交“被告违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”。因此检察机关必须进行调查和收集证据,方能获取上述证明材料。然而,检察机关调查取证并无明确的法律依据,只能依据一些法律位阶效力较低的司法规范和司法解释。其一是最高人民检察院于2015年12月16日颁布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《最高检实施办法》)第33条,其规定了检察机关的7项调查核实权,并在第3款规定:“人民检察院调查核实有关情况,行政机关及其他有关单位和个人应当配合”;其二是2018年3月2日实施的《两高解释》第6条,该条规定:“人民检察院办理公益诉讼案件,可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料;有关行政机关以及其他组织、公民应当配合”。然而,这些司法文件并非法律,对行政机关有多少约束力,尚且存疑“。检察机关调查权”条款有“自我授权”之嫌,“应当配合”条款实际规定了行政机关“配合检察机关调查”的强制义务。以司法文件规定行政机关的义务,显得不伦不类。而无论是授权条款还是科加义务条款,都无法在《行政诉讼法》中找到十分明确的依据。若检察机关仅凭此司法规定去调查核实违法的行政行为,要求行政机关予以配合,则法定权威明显不足。若行政机关消极抵触、不予配合,在法律层面并无不当,而调查取证工作却会因此陷入僵局,造成行政公益诉讼难以开展[1]。

根据行政诉讼法第三十四条第一款之规定,被告行政机关对于被诉行政行为的合法性具有高度的举证责任,要向法庭提供作出被诉行政行为的制度依据。根据行政诉讼法第三十四条第二款之规定,行政机关在行政公益诉讼中,应承担证明其行政行为合法及其制度依据的举证责任;同时,被告行政机关如不能提交相应证据,应视为没有相应证据,这很可能导致被告行政机关相应承担不利后果。

二是专业调查力量不足。当前检察机关办理行政公益案件的机构——民行检察部门,不仅人员有限,而且还缺乏监督行政行为的专业技能。例如,处理有关环境公益行政案件时,对土壤、大气、水流污染等环境污染的调查工作(如采集样品进行检测),就需要具备环境相关专业技能的人员,才能取得良好效果。但在这方面,检察机关明显缺乏专业调查力量,以致不得不向其他行政部门甚至是被调查对象借调相关力量。比如试点期间,吉林省伊通县检察院在调查伊通河污染案件时,为检测伊通河的受污染状况,就不得不从环保局、水利局邀请专业人员参与[2]。另外,与作为被调查对象的行政机关相比,相关检察机关办案人员的行政法规及行政规范文件知识储备也明显不足,这就造成检察机关在认定“行政主体违法或不作为”时存在知识困难。这方面,检察人员明显不如行政人员。比如,有试点地区的调研报告就指出,许多被调查的行政机关就利用这种知识信息差距,“娴熟”地找到规范依据论证自身不存在违法作为或不作为的情况,或者“专业”地援引相关法律法规为自己辩护,让检察机关无从反驳[3]。另外,调查取证机制也缺乏统一的工作程序,一些行政机关存在畏惧和抵触情绪等问题[1]。

根据行政诉讼法第三十七条之规定,法律规定,公益诉讼人没有提供涉诉行政行为违法证据的强制义务,证明涉诉行政行为不违法的证明义务在行政机关;公益诉讼人可以提供证明涉诉行政行为违法的证据,也可以选择不提供证明涉诉行政行为违法的证据。据此,人民法院在审理公益诉讼案件时,不能因为公益诉讼人不提供证明涉诉行政行为违法的证据,而认定公益诉讼人举证不能,进而认定涉诉行政行为不违法。应当明白,行政公益诉讼案件仍然是行政诉讼案件的一类,证明行政行为不违法的法定举证责任在被告行政机关一方。

三是诉前检察建议的刚性约束力不足。《两高解释》在第21条中规定:“人民检察院在履行职责中发现……行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责,并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的,行政机关应当在十五日内书面回复。”但这后两个“应当”,是对行政机关义务的强制规定,其法律效力值得商榷,其实际执行效果也让人生疑。试点中,行政机关对督促履行职责的检察建议爱答不理、将检察文书束之高阁等现象,并不少见。所以检察机关常常抱怨对行政机关的检察建议刚性约束力不足,缺少法律责任的有力保障[4]。

从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》看检察机关的举证责任

此外,因缺乏有力的督促力量和监督机制,行政公益诉讼也存在起诉后行政机关履行诉讼职责和执行判决不力的问题[1]。

根据规定第一条第一款,在行政公益诉讼中,被告行政机关对被诉具体行政行为负担主要举证责任,必须提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据及所依据的规范性文件,且必须在收到起诉状副本之日起十日内提供。如果不提供或者无正当理由逾期提供的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据,那么被诉行政机关很可能承担相应不利后果。而且,被告行政机关提供的被诉具体行政行为证据有严格时间限制。

国家监察体制改革对检察权威的客观影响

根据规定第四条,如果被告行政机关认为检察机关提起公益诉讼超过法定期限的,由被告行政机关提供相应证据,检察机关无需证明提起行政公益诉讼没有超过法定期限。

行政公益诉讼制度设计的基本思路是由检察权主导、以司法权监督行政权,保护公共利益,其核心的关系是检察权对行政权的监督关系,其实际效果,根本上取决于检察权与行政权的力量对比。

根据规定第六条,行政公益诉讼中被诉具体行政行为合法性的举证责任在被诉行政机关一方,不在检察机关一方。

国家监察体制改革对检察权威的弱化首先影响检察机关调查取证效果。检察机关调查取证工作需要行政机关的积极配合,否则必定效果不佳。而当前检察机关要求行政机关配合的规范依据,只有最高检和最高法的司法文件,并无直接的法律规定。故而,行政机关是否配合,就取决于检察机关相对于行政机关的权威大小。试点之时,检察机关尚拥有反贪反渎大权,一定程度上对行政机关构成潜在威慑,所以检察机关调查取证工作总体上取得良好效果。同样的道理,诉前程序中检察机关督促行政机关履行职责的检察建议执行效果总体也呈现良好的态势。如今对检察机关反贪反渎职能的剥离,一定程度上弱化了检察权威,加剧了检察权与行政权力量对比的不平衡,必然会影响检察机关调查违法行政行为的实效,制约行政公益诉讼的功能发挥。

四、举证责任分配的合理性分析

另外,检察机关反贪反渎职能的剥离还直接影响行政公益诉讼案件的线索获取。试点情况实证调研表明,检察机关提起行政公益诉讼的案件线索绝大部分来自其内部反贪反渎部门的移交[1]。无论是新修改的《行政诉讼法》还是刚刚实施的《两高解释》,都将行政公益诉讼的线索来源限定于检察机关“履行职责中的发现”,而《最高检实施办法》以及试点实践表明,这里履行的“职责”主要是职务犯罪侦查职责。检察机关反贪反渎职能的剥离,对行政公益诉讼来说意味着丧失了一个重要案件线索来源[5]。

如前所述,在行政公益诉讼中被告行政机关应承担主要举证责任,公益诉讼人应承担次要举证责任。同时,行政公益诉讼的宗旨在于提升行政机关依法行政的意识和效能,故诉讼中证明其自身依法履行了法定职责而无过错的主要举证责任,应当由行政机关承担。这种举证责任分配规则具有合理性基础。

检察机关身份定位扞格难理

基于行政诉讼的基本理念

当前行政公益诉讼模式下检察机关还面临身份定位不清之理论困扰。如何定位检察机关?检察权到底是一种什么性质的权力?围绕这一命题,学术界和实务界都展开过广泛讨论,主要分为三类观点,第一类是行政权说[6];第二类是司法权说[7];第三类是折中说,它认为检察权兼具行政、司法双重属性,检察机关的法律定位就是法律监督机关。该说逐渐成为主流[8]。但这些观点都未获得充分一致的认同,都或多或少地存在逻辑不自洽的问题,因而面临诸多质疑。新近的《两高解释》虽然明确检察机关在行政公益诉讼中的身份定位是公益诉讼起诉人,但检察机关司法性与行政性的关系并未根本理顺,行政公益诉讼中检察机关的“司法机关”定位也未完全确立。当前行政公益诉讼模式下,检察机关并不局限于提起的职能,还承担着调查职能。对违法行政行为和行政公益诉讼案件的调查,无疑具有突出的行政色彩,这会使检察机关的司法属性更加模糊,身份定位扞格难理。

从行政诉讼法的立法目的讲,行政诉讼的一个重要目的便是监督行政机关依法行使职权,把权力关进制度的笼子。从行政诉讼的基本理念讲,被告行政机关应当在行政公益诉讼中承担更多举证责任。

总而言之,目前检察机关提起行政公益诉讼模式,既面临着现实问题,又存在着理论困局;既有外部挑战,也有内部困难。那么,在国家监察体制大改革的背景下,我国行政公益行政诉讼制度将如何破局前行?

基于行政权的专业性

行政的归行政,司法的归司法。由于行政权涉及的行政管理事项具有高度广泛性和复杂性的特点,行政权是一种具有高度专业性的公共管理权。诸多专业的行政权管理知识,旁人很难完全掌握。在行政公益诉讼中,如果要求检察机关就被诉行政机关在专业性方面的问题承担提供违法行使职权或不作为证据的义务是不现实、不公平的,也是不必要的。

基于检察机关调查取证权的限制

在检察机关提起公益诉讼试点期间,根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十三条规定,检察机关在办理行政公益诉讼案件过程中,不能采取任何强制性措施来调查取证,只能采取相对柔性的调查取证方式。对于行政机关拒不配合的情况,也没有指出应对措施。

目前行政诉讼法及相关司法解释并没有赋予检察机关在行使行政公益诉讼职权时采取强制性方式调查取证的权力,法律修改并非易事,未来法律赋予检察机关在行政公益诉讼中强制性调查取证权的期限仍遥遥无期。可以预见,面对专业性极强的问题,面对涉及被诉行政机关重大利益的问题,检察机关的现行调查取证权行使将困难重重。

在检察机关没有强制性调查取证权的情况下,要求检察机关承担主要举证责任是不现实的。倘若行政机关以及相关单位、个人拒不配合检察机关调查取证,这时仅仅依靠检察建议很可能达不到调查取证的效果,这样下去行政公益诉讼将很难开展,也势必影响行政检察干警的工作信心。长此以往,检察机关开展行政公益诉讼工作将很可能形成提起诉讼极少、缺乏针对性的诉前检察建议占绝大多数的局面,有些必须通过提起行政公益诉讼方能解决的难题也就得不到解决,国家利益和社会公共利益将得不到切实保护。

因此,在检察机关没有强制性调查取证权的情况下,从现实角度考虑,行政公益诉讼的主要举证责任也应当在被告行政机关一方而不是在检察机关一方。

检察权的核心是监督权

在行政公益诉讼领域,检察权与行政权是监督与被监督的关系,二者既需要配合,也可能存在更多的对抗性。

面对个别行政机关违法行使职权或者不作为甚至侵犯国家利益和社会公共利益的情形,根据法律规定,唯有检察机关具有相应诉权,检察机关应当承担起法律监督职责。检察权是司法权的一种,司法权相较于行政权,具有更多的被动性。刑事诉讼,基于保护公民合法权益的考量,需要检察机关承担充分举证责任。行政公益诉讼,基于监督行政机关依法行政的考量,需要检察机关承担次要举证责任。

五、检察机关应当承担的举证责任建议

诉前程序

为保证检察机关发出的检察建议具有足够的针对性,增强被建议行政机关依法整改的效果,检察机关应当进行行政机关违法行使职权或不作为的前期调查工作。一是查阅相关法律法规规章以及地方规范性文件,确定应承担监督管理职责的行政机关;二是就违法情况作初步调查,主要进行现场勘验即可,准确认定行政机关不履行职责或违法行使职权的行为。初步调查与完整调查取证不同,初步调查的目的是提高检察建议的质量和针对性,只要达到检察机关认为该检察建议准确、有针对性的目的即可。

诉讼环节

检察机关在行政公益诉讼的诉讼环节,需要提交的基本证据与诉前程序基本一致。主要应当增加的证据是,检察机关曾经向被诉行政机关发出过相应检察建议但被诉行政机关仍然不依法履行职责的证据,即检察机关已经依法履行诉前程序,且进行进一步现场勘验发现被诉行政机关仍然不依法履行职责的情况。被诉行政机关负有提供被诉行政行为合法有效的证据,或者自身已在合理期间内采取足够整改措施,国家利益、社会公共利益已经得到恢复的证据,否则被诉行政机关将承担败诉的后果。

澳门新葡亰网站,需要注意的是,行政公益诉讼对“法定职责”的履责界定,更多强调的是监管层面的政府法定义务,这与普通行政诉讼中“不履行法定职责”的司法判断存在显著差异,需要检察机关在判断被诉行政机关是否依法履行职责时更加审慎。

文:胡益铭 金若兰

编辑:赵海波 黄盈 王晋

相关文章